Chalmerist ville sova över, dömd för våldtäkt i tingsrätt, friad i hovrätt (jan, 2024)

Det bör inte uppställas ett krav i lagen på att frivilligheten kommit till uttryck

Kommittén föreslår att det av lagtexten ska framgå att för att ett deltagande ska anses frivilligt måste valet att delta komma till uttryck. För att valet att delta ska anses ha kommit till uttryck bör enligt kommittén krävas att parterna genom ord eller handling har visat att de vill delta i en viss sexuell handling. Remissutfallet är blandat. Ett antal instanser tillstyrker eller har ingen invändning mot förslaget medan andra är mer tveksamma.

Ett krav i lagen på att det frivilliga deltagandet ska kommuniceras skulle kunna ha den fördelen att utgångspunkten för prövningen av frivillighet blir tydligare för de rättstillämpande myndigheterna. Ett sådant krav skulle kunna få särskild betydelse i situationer där den som utsätts för ett övergrepp reagerar med passivitet. Om ett krav uppställs på att det frivilliga deltagandet ska ha kommit till uttryck genom ord eller handling, står det klart att den passiva personen inte kan anses delta frivilligt. Ren passivitet skulle därmed aldrig kunna tolkas som ett uttryck för frivilligt deltagande.

Som regeringen ser det är det emellertid problematiskt på flera sätt att, på sätt som kommittén föreslår, som ett brottsrekvisit ställa upp ett krav på att valet att delta ska komma till uttryck för att anses frivilligt. En tillämpning av bestämmelsen, som även bl.a. Hovrätten över Skåne och Blekinge och Åklagarmyndigheten pekar på, leder till att det är straffbelagt att genomföra en sexuell handling med någon som i och för sig deltar frivilligt men som inte ger uttryck för frivilligheten. En tillämpning av bestämmelsen får även den konsekvensen att det i vissa fall kommer vara straffritt att genomföra en sexuell handling med en person som sagt ja eller på något sätt uttryckt frivillighet trots att personen faktiskt inte vill delta och gärningsmannen känner till eller misstänker detta. Detta kan leda till stötande resultat.

En annan konsekvens av kommitténs förslag att frivilligheten ska komma till uttryck är att det inför varje ny sexuell handling behövs ett nytt uttryck för att deltagandet fortfarande ska anses frivilligt. Regeringen instämmer med de remissinstanser, t.ex. Stockholms universitet (Juridiska fakultetsnämnden) och Sveriges advokatsamfund, som framhåller de svårigheter som uppstår beträffande vilka krav som ska ställas på det uttryck för frivillighet som måste ges vid övergång mellan olika sexuella handlingar och hur man definierar en ny sexuell handling. Dessutom är det, som bl.a. Åklagarmyndigheten också påpekar, verklighetsfrämmande att uppställa formkrav för hur parterna ska uttrycka sig vid sexuell samvaro.

En följd av kommitténs förslag är vidare att även en ändrad uppfattning om att delta i en sexuell handling måste komma till uttryck. Som Stockholms tingsrätt och Kvinnofronten anför kan tillämpningssvårigheter uppstå i situationer då en person först deltar frivilligt men sedan drabbas av frozen fright och inte kan uttrycka att han eller hon inte längre deltar frivilligt. Kommittén är av uppfattningen att man av rättssäkerhetsskäl måste kräva att målsäganden säger ifrån genom ord eller handling även i sådana situationer. En konsekvens synes alltså bli att i situationer där målsäganden drabbats av frozen fright eller annan allvarlig rädsla och deltagandet inte längre är frivilligt men den ändrade uppfattningen inte kommit till uttryck så är gärningen fri från ansvar, oavsett om gärningsmannen inser eller misstänker att deltagandet inte längre är frivilligt.

Hur någon uttrycker sitt frivilliga deltagande till sexuellt umgänge är högst skiftande och kan vara mer eller mindre aktivt eller subtilt. En person som mot sin vilja utsätts för en sexuell handling har inte något ansvar för att säga nej eller tydligt visa sin motvilja till en sexuell handling. Man har heller inget ansvar för att tydligt visa sin vilja till sexuellt umgänge. På samma sätt som att var och en själv ska bestämma om han eller hon vill ha sexuellt umgänge är det en del av den sexuella självbestämmanderätten att bemöta sexuella närmanden som man vill, även med passivitet. Lagstiftningen bör återspegla detta och ska tydligt ange vad som är tillåtet och inte. Däremot bör lagen inte uppställa krav på hur personer ska uttrycka sitt frivilliga deltagande till sexuellt handlande för att det ska räknas som ett giltigt samtycke. Lagen bör alltså inte innehålla ett krav på att frivilligheten ska komma till uttryck.