Nu blir det ganska spekulativt att argumentera kring straffet i det här fallet utan att ha läst domen (jag kan i alla fall inte se att någon postat den här i tråden). Men jag har läst FUP nu och tycker att det här är ett intressant fall.
Juristen Linnea Wegerstad har skrivit en artikel kring stealthing (
https://www.law.lu.se/linnea-wegerstad/publication/2abdd45f-9f6d-4cd6-bcde-5b044cff9805) kopplat till nya samtyckeslagen 2018. Den har fokus på det hon lite fyndigt omnämner som "kondomsvek", d.v.s. att antingen först ha på sig en kondom men att ta av den under samlag, eller att ljuga om att man faktiskt har tagit på sig en kondom (eller kommer att göra det) men likväl inte göra det.
När det gäller samtycke finns det två viktiga begrepp:
- Villkor
- Sexuella handlingar
Vilkor
Villkor för att ha sex med någon kan t.ex. vara att preventivmedel ska användas. I artikel konstaterar Wegerstad:
Citat:
I propositionen anges vilseledande kring preventivmedelsanvändning som ett
argument mot att använda begreppet ”samtycke” i lagtexten.69 Samtycke som
ansvarsbefriande grund enligt 24 kap. 7 § brottsbalken innebär att villfarelse rörande
någon omständighet av betydelse medför att samtycket blir utan verkan. Det vill säga,
ett sådant samtycke kan inte anses rättsligt giltigt om en person lämnar felaktiga
uppgifter om huruvida preventivmedel ska användas. Sådana fall av vilseledande bör
inte grunda ansvar för sexualbrott, enligt regeringen.70 I författningskommentaren
anges vidare: ”Att någon lurats att delta i sexuell samvaro genom osanna påståenden
om till exempel kändisskap, ålder, sysselsättning eller huruvida preventivmedel ska
användas gör inte att deltagandet ska anses ofrivilligt.
Hon konstaterar alltså att undvikande att använda preventivmedel, som en part innan sex satt upp som ett villkor, INTE ska göra att deltagandet är ofrivilligt enkom p.g.a. det villkoret inte uppfyllts.
Sexuell handling
Det ska föreligga frivillighet vid varje ny sexuell handling under ett samlag. Wegerstad skriver:
Citat:
I reformprocessen diskuterades frågan huruvida valet att delta i den sexuella
handlingen måste komma till uttryck för att frivillighet ska anses föreligga. Sexual-
brottskommittén föreslog att ett sådant krav skulle anges i lagtexten. Utan att gå in
på detaljer i lagstiftningsprocessen blev resultatet att denna mening togs bort och
ersattes med att det vid bedömningen av om ett deltagande är frivilligt eller inte
särskilt ska beaktas om frivillighet har kommit till uttryck genom ord eller handling
eller på annat sätt.
Det innebär att det inför varje ny sexuell handling som genomförs behövs ett nytt uttryck för att deltagandet fortfarande ska anses frivilligt. Wegerstad konstaterar att det i förarbetena inte behandlar frågan om huruvida just sex utan kondom skulle innebära en annan sexuell handling. Men, om man SKULLE tolka det som att sex med/utan kondom är olika sexuella handlingar blir detta fall intressant. Visserligen skiljer sig vittnesmålen mellan GM och BO sig åt något kring vissa saker. Men en sak kan man nog konstatera: GM smeker BO nära orgasm via klitorisstimulering och genom att penetrera hennes vagina med fingrar. Precis innan hon ska få orgasm byter han ut fingrarna mot sin kuk – utan att ta på en kondom. Han penetrerar henne medan hon kommer (min tolkning i alla fall) men klarar inte att hålla sig utan även han kommer, d.v.s. ejakulerar inuti hennes vagina. Wegerstad skriver:
Citat:
Om vi utgår från att frivilligt deltagande
i samlag med kondom inte ger uttryck för att B också frivilligt deltar i samlag utan
kondom, hur skulle bedömningen bli då? Eftersom B inte vet om att samlag
genomförs utan kondom i den stund som handlingen genomförs, har B inte kunnat
göra något uttryckligt val i situationen. Om än konstlat, så skulle vi skulle kunna
tolka B:s handlande som att B förhåller sig passiv. Det finns ett begränsat utrymme
att tolka passivitet som uttryck för frivillighet och bedömningen av om deltagandet
har varit frivilligt eller inte ska grundas på situationen i dess helhet
Wegerstad argumenterar för att hon INTE tycker att detta är applicerbart i fallet där kondom inte har använts och ena parten (kvinnan i det här fallet) inte MÄRKT det (om det nu verkligen var så att hon inte märkte det). Istället argumenterar Wegerstad för att man skulle tolka detta som någon form av överrumpling som nämns i förarbetena. Men, konstaterar också att det man skjuter in sig på där är t.ex. när en läkare överrumplar en patient med en sexuell handling, d.v.s. parterna har tidigare inte haft en sexuell kontakt alls. Det gör alltså att det blir svårt att hänföra det aktuella fallet till just överrumpling.
Det Wegerstad avslutar med i sin artikel är att konstatera att kondomsvek snarare borde falla under sexuellt ofredande.
Och att det i alla fall INTE bör falla in under våldtäkt eller sexuellt övergrepp enligt förarbetena till lagen.
Mina slutsatser
Återigen blir det snårigt att dra några riktiga slutsatser utan att ha läst domen. Men med det sagt, så slås jag av ett par saker när jag läst FUP. Visserligen kan man inte samtycka till en viss sexuell handling i förväg, men att BO verkligen ville ha penetrationssex med GM är tydligt i de SMS som skickades innan de skulle ses i GMs lägenhet t.ex. i form av "...I want to be fucked so hard now". Vad jag kan se i SMSen framkommer inget om krav på kondomanvändning. Däremot säger både BO och GM att BO ställt krav på det innan samlaget så att säga drog igång.
Vittnesmålen går isär på en punkt som i alla fall jag tycker är av vikt: hur länge varade egentligen den penetrerande delen? Tog det bara 5 sekunder som BO hävdar eller var det betydligt längre än så som GM hävdar? D.v.s. fanns det en möjlighet för BO att faktiskt förstå att penetrationen skedde utan kondom vilket hade gett henne möjlighet att avbryta den sexuella handlingen hon hävdar att hon inte samtyckte till eller inte?
En annan intressant sak är om domstolen lagt någon vikt vid det faktum att GM ejakulera i BO kopplat till samtycke (och kondomkravet)?