Chalmerist ville sova över, dömd för våldtäkt i tingsrätt, friad i hovrätt (jan, 2024)

Det bör i lagen anges att det vid bedömningen av om ett deltagande är frivilligt eller inte särskilt ska beaktas om frivillighet har kommit till uttryck genom ord eller handling eller på annat sätt

Regeringen anser således att kommitténs förslag om att det i lagtexten ska uppställas ett krav på att frivilligheten kommit till uttryck inte bör genomföras. Det innebär inte att frågan om vad målsäganden har gett uttryck för bör sakna betydelse vid en tillämpning av straffbestämmelsen. Tvärtom anser regeringen att vad målsäganden har uttryckt eller inte uttryckt bör vara en central del vid prövningen av straffansvar. Den sexuella självbestämmanderätten innebär att en person kan välja att delta i något som denne kanske helst skulle låta bli att göra. För bedömningen av om deltagandet har varit frivilligt eller inte bör det alltså sakna betydelse om en person innerst inne har varit positiv eller negativ till sexuell samvaro. Om en person har valt att delta i sexuellt umgänge och det inte samtidigt har förekommit t.ex. våld, hot eller utnyttjande av en särskilt utsatt situation (se vidare nedan i avsnitt 5.4 om dessa omständigheter), bör gärningen vara straffri även om den utsatte i grunden har varit negativt inställd till handlingen. Det innebär t.ex. att s.k. tjatsex inte bör vara straffbart. Det är i grunden en rättssäkerhetsfråga att den som deltar i en sexuell handling med en person som har gett uttryck för en vilja att delta normalt kan förlita sig på den uppgiften.

Det frivillighetsrekvisit som föreslås bör således ta sikte på det faktiska handlandet och inte på personens inre inställning. Utgångspunkten bör vara att den som deltar frivilligt i en sexuell handling ger uttryck för sin vilja att delta på något sätt och att avsaknaden av sådana uttryck normalt får förstås som att deltagandet inte är frivilligt. Bland annat med hänsyn till Lagrådets invändning om att det grundläggande brottsrekvisitet ”inte deltar frivilligt” har en obestämd innebörd anser regeringen att denna utgångspunkt tydligt bör återspeglas i lagtexten. I bestämmelserna om våldtäkt och sexuellt övergrepp bör det därför anges att det vid bedömningen av om ett deltagande är frivilligt eller inte särskilt ska beaktas om frivillighet har kommit till uttryck genom ord eller handling eller på annat sätt. På detta sätt åstadkommer man en tydligare avgränsning av det straffbara området och ökar förutsebarheten beträffande vilket deltagande som inte kan anses vara frivilligt.

Enligt regeringen är det inte möjligt eller lämpligt att i lagen därutöver ange under vilka förutsättningar ett deltagande ska bedömas som frivilligt. Vad ett frivilligt deltagande är kan inte ges någon legal definition. Det måste ytterst överlämnas åt rättstillämpningen att bedöma om ett frivilligt deltagande har förelegat i det enskilda fallet. Med det tillägg i lagtexten som föreslås om vad som särskilt ska beaktas vid den bedömningen anser regeringen att de nya bestämmelserna uppfyller de krav på en tydlig avgränsning av det straffbara området som gäller för straffrättslig lagstiftning.

Sida 34
Original
Närmare om uttryck för frivillighet

Regeringens förslag innebär att olika typer av manifestationer för samtycket, dvs. uttryck för frivilligheten, kommer att få central betydelse för bedömningen av frivilligheten, liksom för bedömningen av gärningsmannens uppsåt. Frågor som rör vad hos målsägandens agerande som gjorde att gärningsmannen uppfattade att det fanns ett samtycke, blir då av avgörande betydelse. Utgångspunkten måste vara att den som utför en sexuell handling mot någon annan person har ett ansvar för att förvissa sig om att den andra personen vill delta. Det är en följd av att en sexuell handling mot någons vilja är ett intrång i en mycket integritetsnära sfär och en kränkning av den utsattes självbestämmande inom ett område som är centralt för vår uppfattning om vår värdighet som person (jfr Petter Asp, Sex och samtycke s. 51). Om en person vill ha sexuellt umgänge med någon som förhåller sig passiv eller ger dubbeltydiga signaler får han eller hon således ta reda på om den andra personen vill. Ett sådant krav på den som utför en sexuell handling med en annan person gäller inte bara vid det inledande skeendet utan kvarstår under hela tiden som det sexuella umgänget består.

En konsekvens av att inte uppställa ett krav på att frivilligheten ska ha kommunicerats är att även s.k. tyst samtycke kommer att godtas. Ett godtagande av tyst samtycke vid sexuellt umgänge riskerar enligt kommittén att understödja fördomen att det är tillåtet att genomföra en sexuell handling med någon som inte uttryckligen har sagt nej. Regeringen delar inte den uppfattningen. Också vid ett tyst samtycke föreligger ett faktiskt frivilligt deltagande i den sexuella samvaron, även om detta samtycke inte kommit till uttryck. Att tyst samtycke godtas synes inte heller ha lett till problem i de utländska rättsordningar som kommittén har studerat.

En passivitet som ger uttryck för samtycke, t.ex. där personen inte lämnar samtycke till fortsatt deltagande i sexuella handlingar på annat sätt än genom att vara passiv, kan vara svår att skilja från en passivitet som ger uttryck för ofrivillighet. Om det uppstår osäkerhet får gärningsmannen förvissa sig om att deltagandet är frivilligt. Det finns skäl att tro att vid passivitet kommer fall av bristande frivillighet där uppsåt inte kan styrkas att fångas upp av det oaktsamhetsansvar som regeringen nu föreslår för vissa sexualbrott.

Vid en bedömning av frågan om frivillighet förelegat eller inte kommer domstolarna i de flesta fall vara hänvisade till att i efterhand värdera parternas agerande och vad som i övrigt framkommer om den situation där detta ägde rum. Det är dock bedömningar som görs redan i dag i de fall gärningsmannen invänder att samtycke funnits till det sexuella umgänget. Vad som rimligen bör krävas av gärningsmannen för att han eller hon ska kunna förlita sig på att den andra personen deltar frivilligt bör bero på situationen i dess helhet med särskilt beaktande av om frivillighet har kommit till uttryck genom ord eller handling eller på annat sätt.

När det gäller sömn går det heller inte att bortse från att det mellan personer som känner varandra kan vara så att det inte är främmande att väcka partnern med sexuella närmanden. Sett i sitt rätta sammanhang ska ett sådant handlande inte rimligen bedömas som brottsligt. Trots att en klar utgångspunkt är att det ska anses otillbörligt att i sexuellt syfte närma sig en person som sover bör det finnas ett visst utrymme för att bedöma sexuella handlingar som riktar sig mot en sovande person som tillåtna.