"Vad får jag för straff?" Tråden för frågor om påföljdsbedömning.

Försvarligheten. Handling är fri från ansvar såsom nödvärnshandling endast under förutsättning att den ej med hänsyn till angreppets beskaffenhet, det angripnas betydelse och omständigheterna i övrigt är uppenbart oförsvarlig. Detta innebär en begränsning i förhållande till SL för fall där enligt SL fanns absolut nödvärnsrätt. Enligt BrB kräves även i dessa fall en avvägning, och det är alltså ej utan vidare tillåtet att tillgripa den åtgärd som är nödvändig för att avvärja angreppet. Å andra sidan fordras inte längre för frihet från ansvar att den angripne håller sig inom ramen för vad som är erforderligt för att avvärja angreppet.

Att lagtexten tidigare, före lagändringen 1994, såsom omständigheter till vilka hänsyn skall tas vid bedömningen av handlingens försvarlighet upptog endast angreppets beskaffenhet och det angripnas betydelse föranledde kritik på den grunden att alla faktorer, som rimligen bör påverka bedömningen, inte låter sig sorteras in under »angreppets beskaffenhet» och »det angripnas betydelse». En försvarshandling kan t.ex. vara uppenbart oförsvarlig, emedan angreppet kunnat avvärjas genom en så enkel åtgärd som att ropa på hjälp. Hänsyn måste även tas till den angripnes egenskaper, framför allt till hans kroppskrafter samt till angriparens motiv och egenskaper, t.ex. att han är berusad. Det kan vara uppenbart oförsvarligt av en kraftig man att försvara sig med ett tillhygge som en mindre kraftig hade bort få straffritt tillgripa. (Strahl, Allmän straffrätt, 1976, s. 396. Jfr Jareborg i Lakimies 1984 s. 1040 f.) Till angreppets beskaffenhet och det angripnas betydelse har därför lagts »omständigheterna i övrigt». (SOU 1988:7 s. 71 f.)

Det är givet att större våld kan vara befogat för att avvärja ett angrepp med kniv än för att avvärja ett angrepp med knytnävarna och likaså att ett livsfarligt angrepp berättigar till större våld än ett angrepp på egendom som kan ersättas. I NJA 1990 s. 210 fick en person, som var eritrean, motta flera slag av en grupp svenska ungdomar som förföljde honom och hans flickvän. Under förföljandet skrek någon av ungdomarna okvädinsord, varefter mannen tog fram och viftade med en tapetkniv, vilken träffade en av ungdomarna. HD fann att det var uppenbart oförsvarligt av mannen att utöva våld med kniven. Han befann sig i ett mycket trängt läge och fruktade att när som helst bli utsatt för allvarlig misshandel av ett flertal svenska ungdomar. Det våld han utövade var emellertid allvarligt. Den kniv han använde var mycket skarp och offret kunde ha tillfogats mycket allvarliga skador. HD ansåg dock att situationen var sådan att han svårligen kunnat besinna sig och lämnade åtalet utan bifall med åberopande av 24:5 st. 1 BrB (nuvarande 24:6 BrB). Även i NJA 1994 s. 48 (se ovan) fann HD det uppenbart oförsvarligt att med dragen kniv i handen utsätta angriparen för risken att tillfogas allvarliga skador, men åtalet ogillades enligt bestämmelsen om nödvärnsexcess. I NJA 2009 s. 234 ansåg HD att en person, som med en hammare tilldelat angriparen ett flertal slag i huvudet på ett sätt som medfört livsfara och synnerligen allvarliga skador, använt våld i en omfattning som varit uppenbart oförsvarlig. Excess ansågs dock föreligga, då den handlande varit mycket rädd och uppjagad och befunnit sig i ett sådant psykiskt tillstånd som gjorde att han inte förmådde tänka och handla rationellt. Se Borgeke i JT 2009–10 s. 571 ff., Martinsson i JT 2010–11 s. 141 ff. och Asp i SvJT 2010 s. 922 f. I NJA 1990 s. 370 uttalade HD att nödvärnsrätten för en kvinna, som utsatts för ett våldtäktsförsök och som för att värja sig tagit ett strupgrepp på mannen, upphörde när mannen blev medvetslös. Att därefter hålla kvar strupgreppet var uppenbart oförsvarligt, trots att kvinnan släppt greppet så snart hon märkt att mannen slappnat av. Se Wennberg i JT 1990–91 s. 286 ff. I Husbyrånet, NJA 1995 s. 661, (se ovan) konstaterade HD att det endast under speciella omständigheter kan godtas att man värjer sig mot en angripare genom att mot honom avlossa skott med ett livsfarligt skjutvapen. Även om mannen i bilen framstod som en farlig brottsling, som kunde vara beväpnad och beredd att använda sitt vapen, kunde hotet inte anses ha varit tillräckligt konkret och akut för att han skulle vara berättigad att i förebyggande syfte vidta en så drastisk åtgärd som att skjuta mot bilen. Någon nödvärnsexcess förelåg inte. Se även NJA 1996 s. 93, kommenterat ovan under 23:2 BrB.

I praktiken är det vanligt att angriparen är berusad. Detta kan medföra att han är farligare än han annars skulle vara och kan därför vara ägnat att göra våld mot honom icke uppenbart oförsvarligt. Å andra sidan kan det i vissa fall vara förhållandevis lätt att freda sig mot angrepp av en berusad just därför att han är berusad. I NJA 1970 s. 58 fann HD att den angripnes utdelande av ett knytnävsslag till avvärjande av ett överhängande brottsligt angrepp på honom, även med beaktande av att angriparen var berusad och att andra män uppehöll sig i lokalen, med hänsyn till angreppets beskaffenhet och omständigheterna i övrigt inte kunde anses ha varit uppenbart oförsvarligt. HD åberopade med andra ord omständigheterna i övrigt, trots att lagtexten inte upptog detta uttryck.

Att angriparen är stark eller att han är upphetsad kan berättiga till större våld än annars. Under åberopande bl.a. av att angriparen uttalat allvarliga hotelser och av motiven för angreppet ansågs i NJA 1971 s. 442 den angripne inte ha förfarit uppenbart oförsvarligt, även om han skulle ha kunnat avvärja angreppet med mindre ingripande våld.

Frågan om en angripen person skulle sakna rätt att utöva våld i självförsvar, om han kan undgå fortsatt angrepp genom att avlägsna sig, behandlades i NJA 1969 s. 425. HD fann att det våld den angripne hade övat, med hänsyn till angreppets beskaffenhet, inte hade varit uppenbart oförsvarligt och att hans gärning därför, oavsett om han kunnat undgå vidare angrepp genom att avlägsna sig från platsen, var begången i nödvärn och inte skulle medföra ansvar. I NJA 2005 s. 237 hade en person, D, som åtalats för mord under påstående att han uppsåtligen knivhuggit M i bröstet, invänt att han handlat i nödvärn då han angripits av M med kniv. D och M hade stämt träff på en avskild plats för att göra upp om en sak. HD dömde D för dråp och ogillade nödvärnsinvändningen, då det varit möjligt för D att bege sig från platsen och gärningen således var att bedöma som uppenbart oförsvarlig. Man kan således inte dra slutsatsen att en överfallen person alltid, i vilken situation som helst, skulle kunna välja att tillgripa våld i stället för att avlägsna sig. Se Norée i JT 2005–06 s. 409 ff. angående problematiken framkallat nödvärn och Borgeke i JT 2009–10 s. 571 ff. angående två eller flera personer som kommit överens om att göra upp. I NJA 1999 s. 460 fann HD att det inte var uppenbart oförsvarligt av en angripen person att stanna kvar och bemöta angreppet i stället för att avlägsna sig från platsen. På motsvarande sätt får man bedöma försvarligheten, då någon med öppna ögon själv försatt sig i en farlig situation. Jfr Blomkvist, Rätten till självförsvar, 1972, s. 84 ff. Vid överfall av barn eller psykiskt sjuka handlar den angripne måhända uppenbart oförsvarligt, om han tillgriper våld i stället för att dra sig undan.

Det är klart att förhållandena kan vara sådana att den angripne i stället för att försvara sig med våld bör göra något annat. I rättsfallet NJA 1977 s. 655 hade den angripne, när han förföljdes, tagit fram en pistol ur sin axelremsväska och riktat den mot angriparen för att skrämma honom. Ett skott hade då brunnit av och dödat angriparen. Den angripne dömdes av TR:n och HD för vållande till annans död, medan HovR:n frikände honom på grund av bestämmelsena om s.k. nödvärnsexcess i dåvarande 24:5 BrB (nuvarande 24:6 BrB). Enligt HD hade han med all sannolikhet kunnat hejda angriparen redan genom att göra klart för denne att han var beväpnad. Den för angriparen livsfarliga åtgärd som den angripne vidtog i försvarssyfte måste enligt HD med hänsyn därtill anses uppenbart oförsvarlig. Han hade enligt HD inte befunnit sig i en situation där han ägt tillgripa ett så riskfyllt förfarande som han gjort, och han kunde heller inte anses ha haft grundad anledning att uppfatta situationen på ett sätt som skulle berättiga honom därtill. (Jfr Jareborgs kommentar i Lakimies 1984 s. 1047 ff.)

Av intresse är även det ovan omtalade rättsfallet NJA 1978 s. 356. Under en fest på en villafastighet med dans utomhus infann sig en granne och begärde att ljudet från dansmusiken skulle dämpas. Trots upprepade uppmaningar att avlägsna sig stannade han kvar under förklaring att han inte tänkte gå sin väg förrän musiken hade dämpats. När värden försökte mota bort grannen från fastigheten, föll denne och ådrog sig en bäckenfraktur. Värden åtalades för vållande till kroppsskada. HD ogillade åtalet med motiveringen att värden handlat i nödvärn. Det kunde inte anses att värden, när han sökte föra undan grannen, handlat på ett sätt som med hänsyn till använt våld och förutsebara skaderisker varit uppenbart oförsvarligt. Se även SvJT 1975 rf. s. 67.