En domare ska inte tolka lagen utifrån samtidens politiska vindar

Såg en mycket intressant föreläsning av Antonin Scalia, domare i amerikanska högsta federala domstolen. Han anser att domare, i synnerhet i de högsta instanserna, aldrig ska försöka tolka lagen utifrån moral och samhällsförändringar. Han jämför med nazityskland, där tyska högsta domstolen tolkade lagen utifrån den periodens nationella vindar. Hade dessa domare objektivt tolkat den tyska grundlagen som ett juridiskt dokument, och inte ett levande dokument öppet för moralisk tolkning, så hade det som hände i nazityskland aldrig kunnat ske lagligt. Sen om militärmakten hade följt domstolens beslut (som i dagens Egypten) eller om SS och Hitler hade lyckats få över den tyska militären på sin sida i alla fall är en annan femma.

Men tillbaka till Scalia. Han anser till exempel att det kan finnas moraliska tvivelaktigheter i en grundlag, och att förändringar i samhället kan få grundlagar att ifrågasättas. Men dessa ska inte ifrågasättas av domarna, utan är upp till den lagstiftande församlingen att ändra. Till exempel vapenlagar. De amerikanska vapenlagarna är ett resultat av en tid då man helt enkelt var tvungen att gå omkring och skydda sig själv mot andra medborgare, och mot risken för en statmakt som förtrycker. Att det inte behövs idag, det håller Scalia kanske med om. Men det är inte hans jobb att tolka en glasklar formulering i grundlagen. Där står att alla medborgare har rätt att bära vapen. Punkt slut.

Vad finns det för fördelar respektive nackdelar med Scalias övertygelse? Efter att ha lyssnat på hans föreläsning, håller jag faktiskt helt och hållet med honom även om jag tror det är svårt att objektivt förhålla sig till ett juridiskt dokument.

http://www.huffingtonpost.com/2013/07/21/antonin-scalia-holocaust_n_3632118.html?ncid=edlinkusaolp00000009

Lagar måste (nästan) alltid tolkas. Nu är jag inte inläst på amerikansk grundlag men jag tror att lagen säger något i stil med att alla medborgare har rätt att bära vapen. Men vad är en medborgare? En minderårig är en medborgare, även om denne inte är myndig. Mig veterligen blir man inte heller av med sin status som medborgare om man begår grova brott eller sitter på kåken. Man är också amerikansk medborgare om man befinner sig på ett flygplan, och grundlagen är trots allt tillämplig i amerikanskt luftrum. Psykiskt sjuka är också amerikanska medborgare. Undantag för allt detta finns inte i grundlagen, och en lag som bryter mot grundlagen är inte giltlig. Klart blir att rätten till att bära vapen inte kan vara helt absolut och oinskränkt. Det var inte ens tanken när den skrevs. Och är den inte absolut är den relativ. Frågan blir då vart gränsen ska gå. Klart är att intagna på ett fängelse inte får bära vapen i fängelset. Personer med kriminellt förflutet kanske inte ska få bära vapen? Kanske ska man behöva ett papper som visar att man är en laglydig frisk person?

Även i Sverige kan vilken laglydig frisk person som helst få inneha vapen förutsatt att denne sysslar med jakt/sportskytte.


Min poäng är att det inte finns någon gräns som är självklar, ens med den amerikanska grundlagen i ryggen.

OBS, skrivet från mobil

Han talade om raketgevär och att om det ska dras en linje någonstans, så ska den linjen dras av lagstiftande församling och inte av högsta domstolens domare.

Som svar på din fråga: Vad som är en medborgare är tydligt definierat i amerikanska grundlagen. Tillägget om att få bära vapen är glasklart, det står att alla ska ha rätt att bära vapen. Egentligen skulle det gälla även på flygplan (vet att det finns vapenförespråkare som tycker det är en utmärkt idé). Jag tycker det är en galen idé. Men det är egentligen inte min poäng. Min poäng är att jag håller med Scalia i att det är farligt när en dömande instans på högsta nivå ska lägga egna moraliska värderingar som speglar deras samtid. Står det att alla har rätt att bära vapen, så har alla rätt att bära vapen tills lagstiftande församling bestämmer att det ska vara på annat vis.

I sakfrågan ansluter jag mig till dem som hävdar att den amerikanska konstitutionen (och även andra länders grundlagar) är levande dokument som måste tolkas och omtolkas efter tidens krav.

Detta sagt, så anser jag att Scalia i sitt förmenta bokstavstroende är en eminent hycklare. Om det är några som verkligen behandlat den amerikanska konstitutionen som om den vore gjord av gummi så är det de konservativa "activist judges" som Scalia företräder. De har läst in en massa i konstitutionen som inte alls finns där, t.ex. rätten för alla - oavsett om de tillhör eller kan komma att tillhöra ett hemvärn - att bära vapen.

Det Regulus kallar tidens krav är ju dock egentligen inte krav från tiden eller världsanden själv, det är människor som har olika önskemål.

Att kalla Scalia för aktivist är inte särskilt meningsfullt. Bägge sidor skäller varandra för aktivister och radikaler. Det verkar som att många ifrån vänstern har svårt att se något annat än en progressiv vänstervridning av hela samhället som den enda möjliga och naturliga utvecklingen - då blir den som står i vägen en "aktivist", fast han själv ser det som att han är den som står still.

Jag har svårt att se hur Scalia är mer av aktivist än en sådan som Sotomayor, som öppet säger att politik skapas med överklaganden
https://www.youtube.com/watch?v=OfC99LrrM2Q

Korrekt.


Min poäng var att Scalia och de konservativa jurister han företräder är precis lika mycket aktivister som de progressiva juristerna. Jag kritiserade alltså främst hans skenhelighet, inte det faktum att han är aktivist.

Han är en företädare för orginlalismen.
http://en.wikipedia.org/wiki/Originalism



Mycket tveksamt!
Hitler fick sina befogenheter i enlighet med författningens Artikel 48. I Tyskland dominerade då rättspositivismen, som just hävdade att juridik och moral var två olika saker.



Det kan leda till fullkomligt absurda komsekvenser om man har att tillämpa mycket gamla lagar.
Den skandinaviska realismen hävdade att moraliska värderingar inte skulle beaktas vid rättstillämpningen, vilket kan ses som en snarlik ståndpunkt, även om den teoretiska basen givetvis var en helt annan. Denna uppfattning har kritiserats för att ha givet medborgarna ett svagt skydd mot staten.

Lagar och förordningar måste väl revideras utifrån att samhället utvecklas och förändras. Även grundlagar blir ju till slut otidsenliga. Det viktigaste är nog i alla fall att domstolsväsendet är skilt från maktens påverkan. Vi vet ju hur domstolarna oftast dömde i Nazityskland och Sovjet. Men visst, fortfarande gäller nog att se välartad och ren ut om man står inför skranket. Det är ju människor som dömer.

Det är inte alltid lätt att inte ens läsa en lagtext, och som ett exempel på detta kan man ta den anglosaxiska Treason Act 1351, 1351 CHAPTER 2 25 Edw 3 Stat 5, som i princip fortfarande är en gällande lag i England och Wales. Lagen är skriven på Law french, och det är denna som är den gällande versionen, en översättning till engelska är följande, men i länken ges även orginaltexten, till begrundande för en sann anhängare av orginalismen.
http://www.legislation.gov.uk/aep/Edw3Stat5/25/2

Eftersom orginaltexen är den gällande har detta medfört vissa problem...
Roger Casement blev hängd enligt denna lag 1916.
Mycket slarvigt kan man säga att Överhuset resonerade så här i sin dom: Enligt lagen kan man inte säga att Casement är skyldig, men på medeltiden var man inte så noga med kommateringen, och om det hade varit ett komma på rätt ställe så hade saken varit klar, och därför kan man läsa in ett komma, så därför kan vi dömma Casement till döden.

William Joyce hängdes 1946 enligt denna lag, numera torde det råda konsensus om lagtexten inte gav utrymme för en fällande dom, även åklagaren i målet kom sedemera att dela denna uppfattning.

James Hewitt, prinsessan Dianas älskare, har inte blivit åtalad enligt denna lag. Det anses emellertid uppenbart att han genom sin affär med prinsessan Diana har förbrutit sig mot denna lag. Det finns heller ingen anledning att tvivla på att detta var både parlamentets och Edvard III:s intension.


Ovastående exempel visar att det inte alltid är så lätt att komma fram till "orginalet", och att om man skulle göra det, t.ex. dömma James Hawitt, så skulle det te sig som närmast absurt.


Orginalismen i amerikansk rätt är att se som en logisk kullerbytta. I USA gäller det att HD har rätten att pröva om en lag står i överenstämmelse med konstitutionen. Detta torde få orginalister ifrågasätta.
Emelletid är detta inte något som framgår av konstitutionen, och det kan heller knappast anses ha varit författningsfädernas intension, det är de facto en rätt som HD själv har tagit sig, i huvudsak genom rättsfallet Marbury v. Madison, 5 U.S. 137 (1803).

Jag håller fullkomligt med dig!
Det är mot den bakgrunden man skall se på Code Civil, Artikel 4.
http://www.legifrance.gouv.fr/affichCode.do;jsessionid=526219635D395F63039E4D41B 7A3A8C7.tpdjo04v_3?idSectionTA=LEGISCTA00000608969 6&cidTexte=LEGITEXT000006070721&dateTexte=20080121

Det var tidigare vanligt att en domstol, om rättsfrågan var oklar, efterfrågade vägledning från den politiska makten, detta förfarande blev förbjudet genom Code Civil.

I Frankrike, och inom det franskrättsliga området, uppkomm uppfattningen att en domare inte behövde tolka lagen, utan endast tillämpa den. Den exegetiska skolan kom att få, och har kanske alltjämt, ett betydande inflytande.
En återspegling härav kanske men kan finna i Sverige då det gällde HD:s domsmotiveringar under det förra sekelskiftet. Dessa var ofta mycket kortfattade, och kunde ses som att ett antal rättsfakta, under beaktande av tillämplig rättsnorm, med logisk nödvändighet, utmynnaden i den dom som avkunnades.

Men vad skall då en domare göra i ett knepigt fall om han inte får efterhöra den politiska maktens uppfattning?
Tja, det finns kanske prejudikat, förarbeten, doktrin, komparativ rätt, rättshistoria, etc som kan motivera det domslut som man har kommit fram till, så att detta framstår som legitimt och rationellt?

Vad menas med tidens krav?

Ett exempel på hur Supreme Court har en de facto lagstiftande roll är i abortfrågan. Det var ingenting i tiden som krävde att denna kontroversiella politiska fråga avgjordes av domstolen istället för av folkvalda lagstiftare (så som det gick till när fri abort legaliserades i Sverige och många andra Västländer).

Att Supreme Court har denna de facto lagstiftande roll är ett av flera problem med den amerikanska så kallade demokratin.

Anser du på samma sätt att kontroversiella politiska frågor i Sverige borde avgöras av justitieråden istället för Riksdagen?

Du förstår tydligen inte min poäng, eller kanske så spelar du bara dum, vad vet jag. Du anser att det måste ske en ändring i konstitutionen för att man ska kunna inskränka amerikanska medborgares rätt att bära vapen i fängelse eller på ett flygplan? Det blir konsekvensen av att tolka rätten som totalt absolut. Så fort en person som är amerikansk medborgare och befinner sig på en plats där amerikansk lagstiftning är tillämplig, ska denne då ha rätt att bära vapen, utan inskränkningar, såvida dessa inte är angivna i konstitutionen (enligt Lex Superior kan du inte inskränka en grundlag med en lag, såvida inte det står i grundlagen).

Det hela blir orimligt.

Dessutom är hela USAs grundlagssystem uppbyggt för att grundlagen inte ska vara så precis. Den ska vara väldigt vägledande och utgör visserligen konkreta regler, men detaljerna har aldrig stått i grundlagen. Här skiljer den sig mot den svenska grundlagen som är hyfsat detaljrik. Men det hela handlar om att den svenska är relativt enkel att ändra, det är inte den amerikanska.